Geçen gün ortak bir tanıdığımızın referansıyla bana ulaşan bir muhasebeciden telefon aldım. Benden, müşterisinin başına gelen bir olay hakkında yardım istedi.
Yardım talebi, çağrı mektubu almış bir limited şirketi devralan yabancı müşterisinin yaşadığı bir soruna ilişkindi. Söz konusu müşterinin devraldığı şirket, devir öncesi yüksek meblağlı borç senetleri imzalamıştı. Şimdi 3. Kişiler, devirden önceki bu alacaklarının ödenmesini talep ediyordu.
Ben de, bunun ticaret hukuku ve icra hukuku ile ilgili bir konu olduğunu karşı tarafa bildirdim.
Sonra şirket devirlerinde yaşanabilecek risklere ilişkin bir çalışma başlattım ve Türkiye’de bu konuya ilişkin pek çok sorun yaşandığını gözlemledim. Böyle bir tuzağa Türkiye’nin büyük holdinglerinin birinin dahi düştüğünü ve büyük bir hukuk mücadelesine girdiğini tespit ettim.
Bu konuda tedbirli davranan bir şirketin de devir almadan önceki eski senet borçlarından şüphe duyması üzerine, mahkemece tedbir kararı verilmesinden önce devraldığı şirketin içini boşaltarak sorumluluktan kurtulmak için dolambaçlı yollara giriştiğini ve uzun süren bir hukuk mücadelesi verdiğini öğrendim.
Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretimine İlişkin Yönetmelik’in 29’uncu maddesine göre lisansız elektrik üretimine ilişkin projenin, geçici kabulden önce üçüncü şahsa satışına izin verilmiyor. Bu yüzden, devir işlemi yapmak isteyenler, ya çağrı mektubunu almış şirketlerle ilgileniyor ya da ilgilendikleri şirketin çağrı mektubunu almasını beklemeyi tercih edip işlemi öyle yapmayı tercih ediyor.
Ancak bir yol daha var. Çağrı mektubunu devralmak isteyen ancak mevzuat engeli dolayısıyla bunu alamayan şirketlerin, şirket tüzel kişiliğini devralarak çağrı mektubuna sahip olma yoluna başvurdukları görülüyor. Ancak burada şirketi devralan şirketleri bekleyen önemli tuzaklara dikkat edilmesi gerekiyor.
Bazen şirketin normal evraklarının bile kayda alınmadığı veya geç alındığı dikkate alınırsa, Due Diligence araştırmasında dahi görünmeyen borç senetleri devralan şirket hakkında büyük bir tuzak teşkil ediyor. Borç senetleri maalesef görünmüyor, belki 1 ay, belki 1 yıl, belki de 3 yıl sonra ortaya çıkabiliyor.
Bazen devredenler bilinçli olarak bu senetlerin varlığı konusunda devralanlara bilgi dahi vermiyor, bunları bilançolarında da göstermiyorlar. Az rastlanmakla beraber, böylesi durumlar dolandırıcıların ellerine ciddi koz veriyor.
Bu riski nasıl asgariye indirebileceğimiz ya da sıfıra düşürebileceğimiz konusunda dostumuz, Akdeniz Üniversitesi Ticaret Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Doç. Dr. Mustafa Erdem CAN ile temasa geçtim. Doç. Dr. Can ile hukuken şirket devrinde böyle sorunların yaşanmaması için ve şirketi alan tarafın kendisini koruması için nasıl bir yol haritası izleyebileceği konusunu konuştuk. Kendisi, sizlerle de paylaşabileceğim aşağıdaki bilgileri verdi, aynen aktarıyorum:
“Sermayenin korunması ilkesi kapsamında sermayenin Türk Ticaret Kanunu (TTK) Madde 376 anlamında sorun teşkil etmeyecek düzeyde olması noktasında yatırımcıların sadece oransal bir rakamı esas alması yeterli olmaz. Aynı zamanda bilançonun aktif tarafındaki kalemlerin de dikkatle incelenmesi ve aktiflerin yeterince güçlü ve kaliteli olduğunun tespit edilmesi gerekiyor.
Çağrı mektubunu elde etme gayesiyle şirket devralan kişilerin ve yatırımcıların bir bütün olarak şirket malvarlığını aktif ve pasifleriyle devralması gerekiyor. Bu yüzden devralanların, şirketin üçüncü şahıslara olan görünmeyen borçlarıyla karşı karşıya kalması kaçınılmaz oluyor.
Bu kapsamda aktiflerin kalitesinin iyileştirilmesi ve korunmasına ilişkin anonim şirket esas sözleşmesine veya limited şirket sözleşmesine hükümler konması, sabit kıymetlerin şirket faaliyetlerine katkısının dikkate alınması, şirket faaliyetine yeterli katkı sağlamaya elverişli olmayan yeni sabit kıymet edinimlerinin engellenmesi için esas sözleşmede hüküm bulunması çok önemli.
Diğer taraftan, sermayenin ve özellikle malvarlığının korunması ilkeleri dikkate alınarak uzman yönetici, hukukçu ve mali müşavirlerle çalışılmalı. Şirketin temel faaliyet alanı dışında işlemler yapmasının önlenebilmesi için yöneticilerin yetkileri sınırlandırılmalı. Üçüncü şahısların borçlarına kefalet ve bunlar için şirket varlıklarının teminat gösterilmesi önlenmeli, yöneticiler sigorta ettirilmiş olmalı, şirketin risk kontrol sistemine işlerlik kazandırılmalı ve bunun için gerekli tedbirler alınmış olmalı. İşte şirket devralırken, tüm bu hususlara özellikle dikkat edilmesi gerektiği, asla akıldan çıkarılmamalı.
Örneğin banka teminat mektupları Due Diligence araştırılmasında görülmekle birlikte, sistemde görünmeyen, hatta şirket defter ve belgelerinde gösterilmeyen kambiyo senetleri (çek, bono, poliçe) şirketi devralanlar açısından ciddi risk teşkil ediyor.
Bu riskin minimalize edilmesi için devir anlaşması ve protokollerde, defter ve belgelerde gözükmeyen devirden öncesine ait senetlerden devredenlerin münferiden sorumlu olacağına ilişkin kayıtlara yer verilmesinde yarar var. Ancak bu tür kayıtların, senet alacaklısı konumundaki 3. kişileri bağlamayacağı da unutulmamalı.
Diğer yandan, kayıt dışı bu tür borçlara, protokol ve devre ilişkin anlaşmalarda yer verilmemesi, oralarda da gizlenmesi halinde devreden kişilerin hukuki ve cezai bakımdan sorumlu tutulabilecekleri unutulmamalı.
Sonuç olarak Türkiye’de yatırım planlayan, mevcut şirketlerle ortaklık yapmayı, şirket kurmayı veya mevcut bir şirketi devralmayı düşünen yerli veya yabancı yatırımcıların dikkatli olmasında yarar var. Lisanssız elektrik üretim şirketlerinin çağrı mektubunu elde edebilmek için şirketin defter ve belgeleri üzerinde yeterli araştırma ve inceleme yapmadan, sistemde görünmeyen muhtemel senet borçları, vekaletler v.s. konusunda gerekli tedbirleri almadan işlem yapılmaması önemli. Bu yönden özellikle enerji yatırımcılarının, konunun uzmanı hukukçu, mühendis ve iyi bir mali müşavirden oluşan bir ekiple çalışması büyük önem arz ediyor.”
Doç. Dr. Mustafa Erdem Can’a, bu katkılarından dolayı hem kendim hem de Enerji Günlüğü okuyucuları adına teşekkür ediyorum.
Saygılarımla…